中美对决知识产权：暗战301条款调查

2017年8月29日

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　　贸易战硝烟渐浓。

　　在美国总统特朗普签署了行政令4天后，8月19日，美国贸易代表办公室（USTR）决定对中国展开“301条款调查”，涉及知识产权、技术转让和中国的创新政策。

　　很快，商务部新闻发言人高峰 在8月第2次例行新闻发布会上表示，中方对美方这种单边主义、保护主义的做法表示强烈不满，将密切关注调查的进展，并将采取所有适当措施，坚决捍卫中方合法权益。

　　排名前两位的经济体“隔空喊话”的背后， 一个被忽略的现实是：尽管特朗普宣称中国的政策让美国损失了数百万工作和数十亿美元，但是在美国企业界看来，“技术转移”在其想要在华扩大投资的阻碍因素中只是名列第六。

　　对于美国此次“301条款调查”将涉及中国哪些行业，专家们有不同猜测。而美国USTR的《特别301报告》则强调了中国的知识产权政策让美国的几个知识产权密集型产业处于不利地位，这些产业包括信息和通信技术、医疗设备、生物技术、半导体、新能源汽车、航空和高科技设备。

　　在全球化智库（CCG）特邀高级研究员、对外经济贸易大学中国WTO研究院院长、商务部经贸政策咨询委员会对外贸易专家屠新泉看来，关键是看美国在调查结束后采取何种措施，措施是否符合WTO规则。

技术转移之争

　　中美之间的知识产权争端起源可以追溯到20世纪80年代。最近10年来，美国最常采用的是“337调查”。依据的是美国《1930年关税法》第337节的规定，调查的对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争。

　　《中国经营报》记者根据中华人民共和国商务部官网数据不完全统计，截止到目前，美国对华发起173件“337调查”，其中多数是针对电子设备、信息技术、机电产品、医疗产品等。根据美国国际贸易委员会官网，从2008年到目前，美国发起的“337调查”案件数量占其对全球发起的案件数量的比例一直在20%~35%之间。

　　虽然中兴通信和华为在2013年被美国国际贸易委员会裁定没有侵犯美国InterDigital 公司的专利权，但是大多数中国企业没有那么好运。

　　据华中科技大学经济学院冯伟业等人统计，截至2013 年，“337 调查”案件中国企业败诉比例为43%，和解比例为27%，胜诉的比例只有13%。在许多国际贸易专家看来，这固然显示中国企业一定程度上侵犯了知识产权，但是企业对调查程序不了解、恐惧高昂的成本不愿/不敢应诉、自身保护知识产权意识淡薄也是重要原因。

　　而今，美国再度拿起“301条款调查”这把大锤，将目标对准了“知识产权、技术转让和中国的创新政策”，相对“337调查”来说，覆盖的行业更广泛。

　　“窃取知识产权、强制美国公司转让技术”继续成为特朗普授权对中国开展调查的理由。

　　记者注意到，最近几年美国贸易代表办公室出具的《特别301条款报告》中，反复强调中国对美国作出的双边承诺，包括“技术转让和技术合作必须由企业独自决定，中国政府不得将之作为市场准入的前提条件”；“中国必须对国内所有或开发的知识产权与其他国家所有或开发的知识产权一视同仁”；“企业可自行从企业或市场考虑出发决定技术转让，可自行协商或决定是否或在何种情形下将知识产权转让或许可给附属或独立企业”；并要求中国修改法律法规。

　　不过，对在华经营的美国企业来说，“技术转移”这一因素远没有那么重要。

　　中国美国商会在2017年初发布的《中国商务环境调查报告》中显示，受访美国企业认为，“减少技术转让”这一政策变化对美国企业提升在华投资水平“影响显著和比较显著”的比例为43%，排在“提高中国监管环境的透明度、可预测性以及公平性”（86%）、“限制使用会制造壁垒的行业政策”（72%）、“允许进入目前受限的新业务或产品细分”（65%）、“为投资中的不公平待遇提供追诉措施”（57%）等选项之后。

　　“有些情况下，技术转移是合作条件之一，如果外企觉得不合适，可以不合作。只想占有中国市场而不拿出一定的诚意来，没有这种好事。”商务部国际贸易经济合作研究院国际市场研究部副主任白明表示。

　　白明强调，中国历来强调知识产权的保护，一向对假冒和盗版产品进行严厉打击。美国海关和边境保护局（CBP）和移民和海关执法局（ICE）内设的国土安全调查司（HSI）与中国海关总署在联合行动和信息共享方面有积极合作。2016年3月，ICE/HSI和海关总署发起了一项针对带有职业体育联盟商标的假冒产品的联合跨境执法行动，在本次行动中，海关总署共缴获约4.6万件假冒商品。4月，CBP和海关总署采取的一项知识产权联合执法行动共同缴获1400余件假冒商品。

　　美国非官方的反知识产权窃取委员会在2月27日发布的报告显示，美国每年因知识产权被窃取而遭受的损失在2250亿到6000亿美元之间。不过，在美国执业的知识产权律师谭昊认为，6000亿美元这个数字有些夸大，美国知识产权所有人是受到美国国内法律限制的，已经授权的专利中，70%都可能被美国专利局通过“无效程序”给无效掉。

担心中国企业抢饭碗？

　　值得注意的是，在2017年的《特别301报告》中，美国特别表示了对“中国制造2025”战略的担忧。

　　“该计划旨在将中国建设成一个自主自足先进的制造强国，在广泛的高技术产业（如半导体、工业机器人、智能传感器和其他先进设备——包括航空航天、电信、海运、铁路、节能汽车以及电力、医疗、农业设备）拥有中国知名品牌，而现在这些产业中，许多美国知识产权持有人拥有可观的全球市场份额。”

　　《特别301报告》中称，“中国制造2025”这种努力可能与中国对美国的承诺背道而驰，而且也违反了基本市场经济原则。

　　事实上，欧盟方面也有同样的忧虑。今年初，中国欧盟商会发布《中国制造2025：产业政策对弈市场力量》报告，认为“中国制造2025”实质上是推行“进口替代”政策，认为中国政府鼓励企业为了实现技术升级和扩大市场占有比例，而去并购外企是有“政治动机”的并购，欧洲一些国家提出，应该对基建、高科技等关键领域的并购进行审查。

　　普华永道统计的数据显示，2016年中国大陆企业海外并购交易金额达到2210亿美元。咨询公司博然思维所做的调查显示，其中近三分之二的受访者（63%）表示，并购的目的主要是为了打入新市场，只有14%的中国企业领导人表示，国际拓展是为了获得技术和知识产权。

　　由于在很多领域中国企业和其他国家企业已经开始了激烈的竞争。这迫使其他国家企业在创新上的投入持续增加。《中国商务环境调查报告》显示，美国在华企业开始转向通过加大在华创新投资以及拓展核心市场和目标客户细分的方式实现增长，超过90% 的中国美国商会企业表示创新是在华经营的一项重要任务。一些研发密集型行业，在日益壮大的中国中产阶层的推动下，企业对增长潜力相对乐观。大约65% 的技术企业预计2017 年增长将超过5%。其他行业的企业则相对保守。

　　在所有11个影响创新的因素中，知识产权本地化要求和/ 或技术转让要求占 13%。不过，受访企业表示知识产权执法情况在过去5年间已经有所改善的占比从上一年度的86% 增加至95%。

　　“目前美国国内专利密集型产业中，排名前四位的是计算机和周边设备产业、通信设备产业、半导体和其他电子元件产业以及其他计算机和电子产品产业。近年来涉嫌专利侵权类型的337调查中，涉案产品也正是多集中于这些专利密集型产业中。而中国发布的《<中国制造2025>重点领域技术路线图（2015 版）》中所着重选择的十 大优势和战略产业与目前涉案337 调查最多的产业有着较高的重合度。”上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员于洋此前曾经撰文提出，中国对美出口要警惕知识产权风险。

　　不过“301调查”授权，可谓是经历了一些小小的反复。

　　早在8月初，特朗普就公开宣称，考虑对中国提起“301调查”。然而，在中国支持联合国安理会对朝鲜制裁后，美国总统特朗普计划延迟推进对中国的知识产权调查。据外媒报道称，白宫希望鼓励及报答中国在北韩问题上的合作，并在国家安全顾虑与国内经济考量间权衡。

　　在屠新泉看来，美国可能会对中国的绿地投资和并购行为，采取更加严格的标准，比如在国家安全方面设置更多限制。“中美之间没有双边投资协定，美国对中国的投资可以采取歧视性措施，同时中国没有加入WTO下的《政府采购协定》，美国对中国产品和供应商采取什么措施，都不违反国际规则。相应地，中国在这些方面也可以采取反限制措施。”

　　“在有国际规则的领域，违反WTO规则，可以叫贸易战。没有国际规则的领域，采取明显的、过去没有的限制性措施，这是贸易投资自由化的倒退，两国针锋相对、相互伤害，可以理解为贸易战。”屠新泉认为，如果美国在“301条款调查”之后所采取的措施是在WTO框架允许之内，就不是贸易战，如果不是，那么就有贸易战的风险。

　　“我们主要的武器就是WTO规则，中国占有道义上的优势。在美国调查的同时，中国也可以开展贸易救济调查，向WTO进行申诉。”屠新泉表示，完善法律比如《外国投资法》，也可以帮助中国争取更多盟友。

文章选自中国经营报，2017年8月26日