CCG蓝皮书：美国移民新政：吸引外国企业家与投资人

　　美国现有的移民法制订于1952年，在此后的半个多世纪中历经修补，实施至今。作为美国移民的根本大法，其内容庞杂繁复，不乏过时的法条及与现实脱节之处。外国人才与投资人移居美国渠道不畅即为一例。当今世界，人才与资金已成为国家间经济领域竞争的关键因素。美国现有移民法无法满足外国企业家人才与投资人移居美国的需要。过去十年间，美国政府曾数度试图推进综合移民法改革，但因行政当局、国会与民间均过度强调非法移民合法化等带有强烈政治色彩的问题，皆无果而终。在此背景下，美国移民局试图通过穿旧鞋走新路的办法，期望在现有移民法的框架内疏通企业家和投资人移民的渠道。

　　2011年10月11日，美国移民局宣布实施一项名为“企业家居民”（“Entrepreneurs in Residence”，简称“EIR”）的计划，旨在为外国企业家及创业者提供一条清晰一致，并与现代企业运营环境相符的移民及签证途径。为此，移民局专门成立了“企业家居民工作组”，具体推进政策与法规层面的工作。过去两年余，“企业家居民”计划在修订旧法规、出台新政策、重新阐释现有法律、培训移民局员工等方面均有显著成效。法律法条依旧，但移民局通过重新阐释，在政策和法规层面做出调整，便有效地拓宽了外国企业家、创业者及投资人的移民和签证途径。比如说，按照旧政策，外国企业家在美国创立公司，做为企业主不能为自己申请H-1B工作签证。“企业家居民”计划取消了这种限制，转而允许企业家在满足某些条件的情况下为自己申请H-1B工作签证。再比如，尽管移民局没有明确将投资移民（EB-5）纳入“企业家居民”的框架，但通过放松对投资移民的某些限制，使投资移民的数量大幅增长。另外，移民局还借助“企业家居民”计划鼓励外国企业家与创业者通过“国家利益豁免”和“特殊人才”申请永久居民。

　　H-1B是外国职业劳工使用最多的工作签证，每年名额限制为8.5万个，其中2万个专门发放给在美国获得硕士或硕士以上学历的外国职业劳工。一旦获得名额，外国劳工可最多使用六年。高等教育机构、政府研究机构以及非营利研究机构为外国职业人士申请H-1B则不受名额限制。美国移民局并未公布以H-1B身份在美国工作的外国劳工总数，但一般估计，近几年大约维持在80万左右。雇用H-1B职业工人的大户主要是高等教育、政府研究机构、高科技公司等。

　　H-1B签证对美国雇主和外国劳工都设立了十分具体的法律标准。简单讲，美国雇主提供的职位必须是一个需要复杂技能的专业职位。专业职位的定义是必须至少大学本科毕业的人才能做。比如说，工程师、药剂师、博士后研究员等，均属于专业职位。而那些只需要低技能的职位，比如清洁工、服务员等则不符合申请H-1B的职位标准。同时，外国劳工的学历和专业必须复合职位的要求。可见，H-1B签证主要是为高技能的外国技术劳工所设。事实上，它既是美国吸引世界技术人才赴美工作的主要签证通道，也是外国留学生毕业实习期满后在美国获得工作身份的主要渠道。

　　从法律角度讲，美国雇主为外国劳工申请H-1B签证或身份必须证明正常的雇用关系。因为这种要求，赴美国创业的企业家或在美国大学毕业后留下创业的企业家传统上难以申请到H-1B。比如说，一个电脑专业的硕士毕业生自己成立了一家创业公司，研发一种无线网络技术，并得到了一些投资。即使他的公司做得不错，而且符合H-1B的其他条件，实习期满后，也很难申请到H-1B工作身份。按照移民局以前对法律的解释，一个外国人不能成立一家公司为自己申请H-1B工作身份。显然，这种解释有碍具有企业家天赋的外国学生毕业后留在美国创业，更有碍吸引国外企业家来美国创业。移民局的新政废除了这种对法律的过时解释，转而允许在美的外国留学生及赴美创业的外国企业家通过创办公司为自己申请H-1B签证。但是，这并不意味着移民局取消了H-1B签证申请必须确立雇用关系的要求。这一法律要求仍然有效，不同的是移民局重新解释了确立雇用关系的标准。

　　按照移民局的新解释，如果一个外国人成立公司为自己申请H-1B签证，可提交证据证明公司是一个独立的实体，有独立的董事会或管理层，并对公司的发起人和所有人具有雇用或解雇的权力。从另一个角度讲，移民局要求证明公司不是其发起人或所有人的傀儡，不是以为其发起人或所有人申请签证为目的而成立。显然，移民局希望外国留学生和外国企业家在美国成立公司的目的是创业，而非纯粹以申请留美身份为目的。自移民局实施“企业家居民”的新政以来，有数量不菲的外国留学生毕业后通过申请H-1B身份留在美国创业。尽管在实施过程中，因移民局执法标准不明确及不统一造成了一些困扰，这一新措施的效果已经初见成效。

　　投资移民（EB-5）已经成为近年申请数量增长最快的投资人及企业家申请类别。据移民局统计，2003年移民局共批准71件投资移民申请，而2012年则批准了7641件申请。十年增长了100多倍。而2012年批准的7641件申请中，6124件申请来自中国大陆申请人。投资移民数量的快速增长既反映了中国企业家阶层的迅速崛起，也反映了移民局加大吸引投资人和企业家赴美投资创业的政策取向。

　　美国移民法中的投资移民分为两大类：一类为直接投资；另一类为区域中心投资。直接投资又分为个人投资与集体投资。所谓个人投资即个人独立投资50万或100万美元在美国创业，并直接创造至少10个全职就业机会。所谓集体投资，即两个或两个以上的投资人每人投资50万或100万美元，并将所有投资款汇集起来，投资到一个项目，且每笔投资款直接创造至少10个就业机会。无论个人投资还是集体投资，投资人均必须参与企业的管理、决策，或政策制定。与直接投资不同，通过区域中心投资，申请人不用参与企业的管理或决策，而只需向区域中心管理的项目投入50万或100万美元。相较直接投资，区域中心投资的优势在于，可以把投资间接创造的就业机会计算进来。这样，就更容易证明每笔投创造了至少10个就业机会。不过，申请人一旦将资金投入区域中心的项目，即对投资失去控制，而且对项目的管理及运营难以施加影响。

　　近几年迅猛增长的投资移民数量主要集中在区域中心投资这一类。移民局已经几度调整政策，以吸引更多的投资人加入申请的行列。但是，近两年，区域中心投资在风险控制方面存在的问题逐渐显露出来。风险主要关乎两个方面：一是投资风险；二是移民风险。

　　首先，在投资方面，业内防范风险的主要办法之一是分散投资，即所谓不将所有鸡蛋放到同一个篮子里。在区域中心投资移民中，50万或100万美元必须投入一个区域中心的一个项目，绝无分散风险的可能。那么，投资失败的机会到底有多大？由于数据来源和统计方法不同，各种有关投资成败的数据不完全吻合。比如，美国风险投资协会（NVCA）估计大约25%到30%的创业公司以失败告终。对比其他数据，风投协会的估计显然过于乐观。哈彿大学商学院的高士教授（Shikhar Ghosh）曾在2012年就两千家创业公司做过统计，结果发现大约 30% – 40%由风险投资支持的创业公司关门大吉，投资血本无归；高达95%的创业公司无法达到业绩目标。高士教授还发现，没有获得风险投资支持的创业公司失败率更高。另据美国劳工统计局的数据，只有60%的创业公司能生存三年；只有35%能生存十年以上。这些数据表明，即使按照最乐观的估计，仍然有四分之一到三分之一的创业公司在起步阶段即以失败告终，令投资人血本无归。即使按美国创业公司的平均数据，若投资移民区域中心的项目在起步阶段有四分之一到三分之一失败，已经是相当高的风险。因为现有的500多个区域中心大部分是这两三年才由移民局批准，尚没有其成功率或失败率的数据。

　　其次，关于移民风险。与其他职业移民类别不同，投资移民首次批准的是两年有效的临时绿卡。两年失效前，投资人要向移民局申请把临时绿卡换成正式绿卡。移民局要审核区域中心项目的运营情况以及投资所创造的就业情况，来决定是否批准。此处讲的移民风险主要不在临时绿卡这一步，而在临时绿卡转正这一步。临时绿卡批准后，大部分投资人携家眷子女来美国置产定居。若所投资的区域中心经营不善，或移民局发现投资没有创造足够的就业机会，临时绿卡转正就不会批准。此时，投资人已在美国生活两年以上，子女已入读当地学校，返回中国后可能已无法跟上国内学校的进度。这种状况一旦出现，无疑会对投资人的事业、家庭、子女教育等造成不良冲击。那么，大概有多少机会临时绿卡转正会被移民局否决呢？按照移民局的统计数据，从2005年到2012年，有大约16%的临时绿卡转正申请被否决。移民局尚未公布2013年的数据。

　　值得一提的是，2012年之前区域中心的数量远远少于现在，尚未形成大量鱼龙混杂的现象。而且，过去数年，区域中心投资移民的数量迅猛增长，因有新投资人不断注入资金，大部分起动较早的区域中心项目资金链状况良好。这种现象无疑有助于申请的批准。不过，投资移民的数量在下面几年是否会继续前几年的倍增势头，这是一个未知数。根据美国国务院的说法，投资移民的中国申请人在2014年极有可能遇到排期。排期一旦出现，是否会遏制投资移民申请的增长速度，并进而影响某些区域中心项目的资金链及创造就业机会的情况，诸如此类的风险，均尚未可知。

　　除此之外，投资移民还有潜在的政策风险。移民局放松法律要求，鼓励投资移民是最近几年的政策取向。在此之前，移民局一直打压投资移民，直至十年前投资移民的数量曾降至两位数。近年，移民局对投资移民的政策转向，既与移民局的现任领导层对吸引外国投资的认识有关，也与美国的经济状况有关。随着领导层的更换、国际资本回流美国，以及国内失业律不断下降，移民局有可能会收紧投资移民政策。至少可能不会向前几年这样大加鼓励。因为投资移民所固有的这些风险，慎重的投资人会做足调查研究工作，精心布局，以便尽量降低风险。但无论投资人如何慎重，都无法根除投资移民所特有的投资、移民和政策这三重风险。这是由投资移民，尤其是区域中心投资移民的性质和法律设计决定的。

　　在美国移民法的职业移民系统中，一个基本的要求是外国劳工先获得美国雇主的雇用，再由美国雇主为其提出移民申请。显然，这种渠道并不适用于一些自己创业的企业家。按照美国移民法，外国人不通过雇主而自己申请移民只有三条途径：除了上面所讲的投资移民外，还有特殊人才以及国家利益豁免。不过，传统上通过特殊人才和国家利益豁免申请美国移民的企业家并不太多，相关法律和法规也不明确。作为新政措施之一，移民局明确表示企业家和创业者可通过国家利益豁免及特殊人才自己申请移民。

　　职业移民第二类优先中的国家利益豁免要求申请人的专业能力高于本专业具有同等经验的美国同行。这种申请较为适用于初期创业者。比如，一位外国留学生毕业后创建一家高科技公司，获得了一些投资，并开始雇用美国工人。尽管公司刚起步，却有着不错的前景。显然，这位留学生的成就表明他在创业方面的能力远高于具有同等经验的美国同行，美国政府给予这位留学生永久居留权自然符合美国的国家利益。同样，在本国已经成功创业的外国企业家，也可以通过申请国家利益豁免移民赴美国创业。移民局在明确此项举措后，已经有相当数量的留学生创业者及外国企业家通过国家利益豁免申请永久居留权，并在美国创建公司。

　　职业移民第一类优先中的特殊人才类别要求远远高于国家利益豁免。如果说国家利益豁免适用小有成就的创业者，那么特殊人才类别则适用于企业界的精英。从世界范围内吸纳尖端人才，包括精英企业家，是美国国家人才战略的核心。美国移民法中职业移民第一类优先的设置即服务于这一人才战略。据统计，自1901年起至今，每四个获得诺贝尔奖的美国科学家中就有一个是外国移民，其中包括在中国家喻户晓的华裔美国科学家李政道、杨振宁、李远哲、高锟等。因为外国移民中的顶尖人才对国家做出的巨大贡献，美国移民法对这类人才大加鼓励，不但简化程序，而且分配充足的名额。美国每年通过这一类别吸纳大量国外顶级科学家、企业家、艺术家、运动员等在本专业领域取得突出贡献的人才。 据美国国土安全部“2012年移民数据年度报告”的统计，2003~2012年十年间，共有近36万外国人通过包括“特殊人才”在内的第一类优先移民美国，平均每年约3.6万人。尽管这个数字包括移民申请人的配偶和子女，考虑到主申请人大多为世界各国的顶尖人才，其数量之大，仍然令人惊叹。在这些人才中即包括大量来自世界各地的企业界精英，尤其是来自中国的企业家。

　　企业家通过“特殊人才”申请移民必须满足法律列举的十条中的三条：（1）获得过全国性或国际性奖项；（2）被选为高标准专业协会的会员；（3）在专业领域有重大创见；（4）申请人得到过专业媒体的报导；（5）评判过同行的工作；（6）表过专业论文；（7）展出过自己的作品；（8）在重要机构或项目中发挥关键作用；（9）收入远高于同行；（10）其他能够证明自己已经达到本领域顶尖水平的证据。 根据法律要求，企业家必须至少提供以上十条中的三条证据，来证明自己属于企业家中的精英。在实际操作层面，企业家最常运用的条件包括专业媒体报导、在实体中担当关键或领导角色、超高收入等。移民局在审理企业家的“特殊人才“申请时，除了要看申请人是否满足了至少三项条件外，更重视在每一项条件下面所提供的证据的强弱。

　　移民局新政的主要目标是吸引外国企业家和投资人在美国投资创业。与投资移民相比，国家利益豁免与特殊人才类别的最大优势在风险控制方面。首先，这个过程不涉及大笔资金，不存在投资风险。其次，国家利益豁免与特殊人才申请一旦批准，即为正式绿卡，不存在投资移民那种两年后临时绿卡不能转正的风险。从法律设计的角度讲，国家利益豁免与特殊人才批准与否取决于企业家过去的成功经历和已经取得的成就，而不象投资移民那样取决于一笔投资是否将来能创造足够的就业并达到移民局不断调整的审理标准。即使对于最优秀的企业家来说，某一笔投资将来是否成功也有相当大的不确定性。国家利益豁免与特殊人才移民因为依据的是企业家已有的成功创业史，从而消除了投资移民中依赖未来投资成功的不确定因素。

　　经济全球化必然导致国际人才与资金的自由流动趋势。问题在于，许多法律，包括美国的移民法，难以为大量外国企业家和投资人赴美创业提供一条通畅无碍的途径。尽管美国每年吸收大量移民，但移民结构失衡现象突出。过去十年间，每年大约有100万外国人获得美国永久居留权，其中三分之二是通过家庭关系，只有14%是美国经济发展所亟需的职业移民，而这14%中只有很少比例的企业家与投资人移民。这无疑影响到美国在世界经济中的竞争力。在综合移民改革近期无望的情况下，移民局只能在自己的职权范围内对现有法规和政策做一些修补工作，以期让过时的移民法尽量配合美国经济中外国人才与资金自由流动的需要。

　　虽然移民局新政并不能完全改变美国移民法与现实脱节的状况，但是其对国际人才与资金自由流动的促进作用却不可忽视。值得注意的是，移民局新政的实施与美国吸引外资的上升趋势在时间上正相吻合。据“2013年外国直接投资信心指数”，美国超越中国成为世界上最具投资吸引力的国家。自2001年以来，这是首次。同样值得注意的是，美国移民局新政的实施与中国企业家对美国投资的迅猛增长在时间上相吻合。2013年度，中国企业家在美国的直接投资高达140亿美元，比2012年的70亿美元增长了一倍，比2009年的20亿美元增长了7倍。显然，美国移民法规的改进与投资增长可谓相互促进，互为因果。

　　当今世界，国家间的竞争有关键在于人才与资金的竞争。国际人才与资金的自由流动趋势为每个国家提供了机会。是否能抓住机会，则取决于一个国家是否能顺应大势，适时修改旧法，订立新法，为人才和资金自由流动提供一条顺畅的渠道。

本文选自全球化智库（CCG）编写的《中国国际移民报告（2015）》，主编：王辉耀  苗绿， 社会科学文献出版社